Regola di valutazione ed efficacia probatoria dei tabulati ante riforma

Cass. sez. VI, 22 settembre 2022, n. 40

Massima: In tema di acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico e telematico, la disciplina transitoria introdotta dall’art. 1-bis del d.l. 30 settembre 2021, n. 132, inserito, in sede di conversione, dalla legge 23 novembre 2021, n. 178 – secondo cui i tabulati acquisiti nei procedimenti penali prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 132 cit. possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente in relazione ai reati indicati dal riscritto art. 132, comma 3, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 – deroga espressamente al principio del “tempus regit actum” ed è applicabile anche nel giudizio di legittimità, dovendo considerarsi il procedimento probatorio non ancora esaurito allorquando la Corte sia stata investita del sindacato sulla valutazione delle prove compiuta nel giudizio di merito.

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La Corte di Appello di Lecce confermava la condanna nei confronti dell’imputato basandosi sulle risultanze probatorie dei dati esterni delle comunicazioni del cellulare dell’imputato (c.d. tabulati telefonici), acquisiti nel presente giudizio, in virtù della previsione dell’art. 132, comma 3, del d.lgs. 196 del 2003. Tale disposizione, nella formulazione vigente all’epoca dell’acquisizione dei dati, prevedeva il potere del pubblico ministero di acquisire con decreto motivato presso il fornitore i dati esterni delle comunicazioni.

Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la difesa dell’imputato, chiedendone l’annullamento per violazione dell’art. 132, comma 3, del d.lgs. 196 del 2003, così come sostituito dall’art. 1 del d.l. 30 settembre 2021, n. 132, e dell’art. 1, comma 1-bis, del d.l. 132 del 2021.

Deduce, infatti, il difensore che i tabulati telefonici – sui quali si fonderebbe in via esclusiva l’affermazione della responsabilità penale dell’imputato – sarebbero inutilizzabili per contrasto del diritto interno con le direttive dell’Unione europea in materia di data retention, così come interpretate dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Tuttavia, per analizzare adeguatamente la censura, è necessaria una breve ricognizione delle recenti vicende normative della disciplina dell’acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico.

Infatti, come noto, la Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 2 marzo 2021, H.K. c. Prokunrantuur (causa C-746/18), ha delineato una serie di condizioni cui gli Stati membri devono subordinare l’accesso ai dati conservati dai fornitori da parte dell’autorità pubblica per finalità di prevenzione, accertamento o repressione dei reati, in modo da poter bilanciare tale esigenza con la contrapposta necessità di tutelare il diritto alla riservatezza. Secondo la Corte di giustizia, l’accesso ai dati può essere consentito solo: (i) in presenza di «forme gravi di criminalità» o per far fronte a «gravi minacce alla sicurezza pubblica» e (ii) se vi sia la preventiva autorizzazione di un’autorità giudiziaria o amministrativa indipendente e terza rispetto alle parti, pubbliche e private.

La disciplina italiana non prevedeva né una riserva di legge, né di giurisdizione, sicché, a distanza di pochi mesi dalla pronuncia di cui sopra, è stato adottato il decreto-legge 30 settembre 2021, n. 132, entrato in vigore il 30 settembre 2021. Per effetto del decreto-legge, dunque, l’acquisizione dei tabulati telefonici e informatici è stata subordinata a un previo controllo giurisdizionale sulla richiesta del pubblico ministero e il potere di acquisire i tabulari è stato conferito all’autorità giudiziaria solo per reati tassativamente indicati e ritenuti ex ante gravi dal legislatore.

Va precisato però come il testo originario del decreto-legge, tuttavia, non contemplasse una disciplina transitoria relativa ai dati di traffico telefonico e telematico già acquisiti nel corso di procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge, come quello del caso di specie e in questo contesto normativo, la giurisprudenza di legittimità affermava che, in tema di acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico e telematico, la disciplina introdotta dall’art. 1 del d. l. 30 settembre 2021, n. 132, non è applicabile ai dati già acquisiti nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del decreto, trattandosi di disciplina di natura processuale (Sez. V, 6 ottobre 2021, in C.e.d. n. 282532).

Tuttavia, la legge di conversione n. 178 del 2021, ha dettato una norma transitoria, volta specificamente a superare i contrasti interpretativi insorti in ordine all’utilizzabilità dei tabulati telefonici acquisiti dal pubblico ministero in forza della disciplina previgente. È stato infatti inserito il comma 1-bis all’interno dell’art. 1 del D.L. n. 132 del 2021, che ha stabilito che i dati relativi al traffico telefonico acquisiti nei procedimenti penali prima della entrata in vigore del D.L. n. 132 del 2021 «possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento dei reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, determinata a norma dell’art. 4 c.p.p. e dei reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone con il mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia o il disturbo sono gravi».

Il legislatore, pertanto, in deroga al principio del tempus regit actum, ha “convalidato” la pregressa modalità acquisitiva dei tabulati del traffico telefonico, effettuata attraverso il decreto motivato del pubblico ministero, prevedendo che gli stessi possano essere utilizzati come prova a carico dell’imputato solo in riferimento a determinati reati presupposto ed «unitamente ad altri elementi di prova».

La Cassazione, nel caso di specie, ha così stabilito che «tale disposizione deve, dunque, trovare applicazione, quale nuovo paradigma di legalità dell’utilizzazione dei tabulati e di valutazione della prova, anche nel giudizio di legittimità, in quanto il procedimento probatorio deve considerarsi ancora in fieri allorquando la Corte di cassazione sia stata investita del sindacato sulla motivazione relativa alla valutazione delle prove compiuta dal giudice di merito, con la conseguenza che, nell’esercizio dei suoi compiti istituzionali, la stessa Corte ha il potere-dovere di rilevare che la decisione impugnata si fonda su prove colpite da un sopravvenuto difetto di utilizzazione».

Pertanto, nel caso di specie, poiché la sentenza impugnata non soddisfa la nuova regola di valutazione dell’efficacia probatoria dei tabulati telefonici, in quanto l’affermazione di colpevolezza dell’imputato viene argomentata ricorrendo ai soli dati esteriori del traffico telefonico, non risulta soddisfatto il requisito dell’utilizzo dei dati esteriori delle comunicazioni a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova. Pertanto la sentenza impugnata è stata annullata con rinvio per adeguare la decisione alla nuova regola di valutazione dei tabulati telefonici.

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