Gli effetti sulla giurisdizione della National Security Law di Hong Kong

Federico Niccolò Ricotta - 12/05/2022

Sommario: 1. Introduzione – 2. I nuovi reati – 3. Le norme sul procuratore – 4. Le norme sui giudici – 5. Le norme sulla Polizia: il nuovo Dipartimento della Polizia di Hong Kong per la sicurezza nazionale – 6. Il meccanismo traslativo della giurisdizione dell’art. 55 della National Security Law – 7. Conclusioni

 

[Il presente contributo è una rielaborazione, in chiave di sintesi, di F.N. Ricotta, Un colpo al cerchio ed uno alla botte: la National Security Law di Hong Kong, in Il Processo, n. 2, 2021, p. 365 s.].

  1. Introduzione

 

La legge di sicurezza di Hong Kong, approvata all’unanimità il Il 30 giugno 2020 dal Comitato Permanente del Congresso della Repubblica Popolare Cinese, ha profondamente riformato l’assetto dei poteri normativi, costituzionali e politici della Regione Amministrativa Speciale di Hong Kong e dei suoi rapporti con il Governo centrale di Pechino.

I 66 articoli della legge di sicurezza, suddivisi in 6 capitoli, introducono disposizioni sugli organi di governo e su quelli della giustizia che cambiano la morfologia del sistema nel suo complesso.

Al di là degli aspetti tipici della legislazione di sicurezza adottata in Europa e negli USA per la lotta al terrorismo internazionale, la nuova legislazione di sicurezza di Hong Kong presenta un particolare elemento caratterizzante: essa incide profondamente sugli assetti istituzionali e non solo normativi di una Regione Amministrativa Speciale, che invece dovrebbe godere di una autonomia rafforzata e peculiare.

Nel complesso, la NSL introduce novità legislative divisibili in quattro distinti piani di intervento: nuove condotte criminose, nuovi organi governativi per la gestione della sicurezza, nuove regole per la repressione delle condotte criminose sotto la giurisdizione delle autorità di Hong Kong, un nuovo meccanismo che attribuisce a Pechino la giurisdizione penale all’interno della regione.

 La NSL istituisce, al vertice della piramide governativa, il nuovo Comitato per la Salvaguardia per la sicurezza nazionale, con il compito di adottare tutte le determinazioni ed i provvedimenti necessari al mantenimento della sicurezza all’interno della regione Hong Kong. Tramonta così il monopolio decisionale del governatore di Hong Kong, vale a dire del Chief Executive: ora le decisioni concernenti le politiche di sicurezza da adottare in concreto spettano ad un organo composto da funzionari del governo di Pechino oltre che da esponenti del governo locale. Tale mutamento si riverbera sul sistema della giustizia penale di Hong Kong, poiché esso è fortemente incentrato sul ruolo assolto dalle istituzioni che dipendono dal potere esecutivo: polizia e ufficio del procuratore. Su questo modello la National Security Law costruisce a cascata un percorso ad hoc per l’individuazione e la repressione delle condotte di minaccia alla sicurezza nazionale, introducendo forze di polizia, procuratori e tribunali specializzati.

Più che innovare la legislazione regionale in chiave securitaria, la National Security Law costruisce un sottosistema specifico per le minacce alla sicurezza nazionale. La legge attrae i nuovi crimini all’interno di un circuito penale separato, di fatto sottratto alle regole ordinariamente previste per l’esercizio della giurisdizione penale all’interno della regione. Dal punto di vista ordinamentale questo circuito si innesta formalmente nell’ambito della giurisdizione di Hong Kong e delle autorità locali, ma viene sostanzialmente attratto dalle determinazioni dei nuovi organi governativi, geneticamente strutturati per consentire una co-gestione della questione della sicurezza tra autorità locali e autorità cinesi. Il cambiamento è netto perché l’individuazione dei funzionari, magistrati e procuratori specializzati, così come il controllo delle forze di polizia, dipendono dalle decisioni dell’esecutivo di Hong Kong e soprattutto dai nuovi organi di governo.

Parallelamente a questo modello ordinario, la NSL introduce un procedimento straordinario: si tratta del meccanismo traslativo della giurisdizione penale a favore del Governo di Pechino, al quale la legge attribuisce, in determinati casi, il potere di sostituirsi integralmente alle autorità penali di Hong Kong nel perseguimento dei reati di minaccia alla sicurezza nazionale.

 

  1. I nuovi reati

 

La Legge di sicurezza ha introdotto un ampio catalogo di nuove fattispecie penali di contrasto a ogni condotta potenzialmente legata a fenomeni di instabilità politica e istituzionale: attività di secessione (Parte 1), sovversione (Parte 2), terrorismo (Parte 3), intelligenza e collusione con uno Stato od organizzazioni statali estere (Parte 4).

Nell’ordinamento di Hong Kong, concetti come tradimento, secessione, intelligenza con il nemico, non erano mai esistiti nella storia normativa penale. Il punto di riferimento, anche in questo caso, non può che essere quello dell’ordinamento della Repubblica Popolare Cinese in materia di minacce alla sicurezza nazionale; più precisamente, i crimini di minaccia alla sicurezza dello Stato, disciplinati all’interno del Codice Penale della Repubblica Popolare Cinese, la cui struttura è stata sostanzialmente ripresa nelle disposizioni penali della National Security Law.

La particolarità di questi crimini sta tutta nella loro intima connessione con l’attività politica, e si esprime, nel codice penale del 1979, nella scarsa capacità definitoria delle condotte incriminate, soprattutto se rapportate agli altri crimini ordinari previsti dalla legislazione penale cinese.

Nella National Security Law quest’impostazione viene sostanzialmente riproposta, anche sotto il profilo sanzionatorio (ad eccezione della pena capitale), nella formulazione dei crimini di secessione (art. 20) ed incitamento alla secessione (Art. 21); sovversione dell’ordine legale ed esecutivo (art. 22) e favoreggiamento (art. 23); terrorismo (artt. 24-28) collusione con uno stato estero (art. 29) e cospirazione (30). Esiste anche un corpo di disposizioni ad hoc per la responsabilità delle società e le organizzazioni (artt. 31-32), che rispondono di tutte le fattispecie menzionate dalla National security law, punibili con la chiusura o la confisca dei beni (art. 32). Due sono le principali caratteristiche di queste fattispecie: sono rivolte indistintamente a tutti i cittadini della Regione di Hong Kong, anche se commessi al di fuori della SAR, secondo un universale principio di territorialità; condividono una formulazione della condotta penalmente rilevante tra loro assimilabile, perché costruita sulla struttura della “organizzazione, pianificazione, commissione o partecipazione” ad atti di minaccia alla sicurezza nazionale. È la singola norma che perfeziona questo modello di condotta alle specificità della minaccia da perseguire, differenziandoli in atti di terrorismo, atti diretti alla alterazione dell’ordine territoriale (la secessione), o del funzionamento degli organi esecutivi (la sovversione). Ognuno di questi atti è punito anche nella forma del favoreggiamento, per chi fornisce supporto e assistenza alla realizzazione delle condotte principali, e per ogni singola fattispecie di reato è prevista l’applicazione del sequestro e della confisca di ogni bene patrimoniale legato alla loro commissione (art. 32).

 

  1. Le norme sul procuratore

 

Nell’ordinamento di Hong Kong l’esercizio dell’azione penale è competenza esclusiva del Dipartimento di Giustizia, esercitata in maniera indipendente e discrezionale: ogni decisione relativa all’esercizio dell’azione penale, infatti, è responsabilità del Segretario di giustizia, che la esercita per mezzo dei suoi procuratori, per la cui attività è comunque, in definitiva, sempre responsabile. L’indipendenza degli organi del Procuratore non esclude tuttavia un controllo giurisdizionale su come vengono assunte le decisioni in merito alla promozione dell’azione penale, allo scopo di censurarne l’esercizio che ecceda i limiti legali e costituzionali.

L’art. 18 della legge di sicurezza interviene sull’organigramma del Dipartimento di Giustizia, prescrivendo l’istituzione di una nuova divisione specializzata degli uffici del Procuratore, responsabile per l’esercizio dell’azione penale nelle ipotesi di minaccia alla sicurezza nazionale. La formazione del nuovo dipartimento è parzialmente sottratta alle prerogative del Segretario di giustizia, che ha il potere di individuare i procuratori specializzati, ma che vengono nominati previo consenso del Comitato per la Sicurezza Nazionale. Fa eccezione il Procuratore capo di questa divisione specializzata, che viene nominato direttamente dallo Chief Executive, sentito il parere della nuova agenzia di intelligence, l’Ufficio per la salvaguardia della Sicurezza Nazionale.

 

  1. Le norme sui giudici

 

le Corti di Hong Kong, anche in materia penale, si fondano su una solida tradizione di common law e su una radicata idea di fairness delle procedure giudiziarie, oltreché sul principio d’indipendenza sancito a livello costituzionale; e su di un Bill of Rights nel quale vengono richiamate le norme del patto internazionale sui diritti civili e politici.

L’ordinamento di Hong Kong ha anche la particolarità di aver ereditato dalla tradizione inglese il trial by jury, un modello procedimentale di definizione del processo penale con un verdetto emesso da una giuria di comuni cittadini, oltre che al trial by judge, presieduto da giudici professionali. Anzitutto, con specifico riguardo a questa doppia possibilità di giudizio, le nuove disposizioni della legge di sicurezza che disciplinano le regole per la selezione dei magistrati non contemplano il ricorso al trial by jury

La NSL ha così scelto di attribuire la cognizione dei nuovi procedimenti soltanto ai giudici professionali, secondo la selezione fatta dallo stesso Chief Executive, previa consultazione del Comitato per la salvaguardia della sicurezza nazionale e dallo Chief Justice della Corte di ultima istanza di Hong Kong, tra i magistrati già assegnati alle varie Corti Regionali (Corte Distrettuale, Tribunale di prima stanza, Corte di Appello, e Corte di ultima istanza), dove continueranno a prestare servizio, ma nella nuova sezione dedicata, per non più di un anno.

A margine delle condizioni di eleggibilità dei giudici da assegnare, questo modello di selezione dei giudici, a rinnovo annuale, appare distante dalle condizioni per poter riconoscere un sistema di naturale predeterminazione del giudice, che è invece un requisito indefettibile nella prospettiva continentale del giudice naturale precostituito per legge, e del divieto di istituire tribunali speciali e straordinari che ne è il corollario.

Lo dimostrano i peculiari criteri di designazione dettati dalla NSL, che non prevede requisiti quantitativi, ma qualitativi, che devono perdurare durante tutta l’esecuzione dell’incarico: non possono essere nominati i magistrati che abbiano reso dichiarazioni o abbiano tenuto comportamenti che possano aver danneggiato, in ogni maniera, la sicurezza nazionale. Porre in essere una di queste condotte legittima anche la rimozione del magistrato dalla “designation list”, vale a dire dall’elenco delle designazioni, quindi la rimozione dal suo incarico. I presupposti che legittimano un intervento così incisivo sulla giurisdizione si esauriscono tuttavia nella disciplina del secondo paragrafo dell’art. 43, giacché né le disposizioni successive, né il resto della legge, offrono un parametro normativo che le integrino. Ciò significa che i presupposti della rimozione sono rimessi ad una valutazione ampiamente discrezionale e tutt’altro che vincolata dalla legge. Questa sostanziale valutazione di compatibilità del ruolo dei magistrati con le esigenze di tutela della sicurezza nazionale e, soprattutto di attuazione degli scopi posti della Legge di sicurezza, si fonda su parametri di significativa incertezza, che corrono il rischio di consentire l’allineamento di una parte del Judiciary power alle esigenze di carattere extra-giudiziario.

 

 

  1. Le norme sulla Polizia: il nuovo Dipartimento della Polizia di Hong Kong per la sicurezza nazionale

 

Alla base della piramide di governo e tutela dell’ordine pubblico, l’art. 16 introduce un nuovo dipartimento di polizia di sicurezza, destinata non solo ad occuparsi delle indagini relative alle nuove fattispecie di reato, ma ad una più generale funzione amministrativa di tutela della sicurezza all’interno della Regione. Il ruolo delle forze Polizia è un punto chiave nell’architettura del sistema penale, tanto a Hong Kong, quanto nella Repubblica Popolare Cinese, fortemente dipendente dall’esecutivo. Per questo l’ossatura della legge di sicurezza sta in questo nuovo sistema di polizia ad hoc, della quale fanno parte la Polizia di Sicurezza e una nuova l’Agenzia di intelligence. Il dipartimento non dipende dalla ordinaria Polizia di Hong Kong, ma da un’altra autorità ad hoc, nominata dallo Chief Executive, e può esercitare pieni ed autonomi poteri investigativi, coercitivi ed esecutivi nell’espletamento delle loro funzioni. La collocazione della nuova Polizia di Hong Kong per la Sicurezza all’interno della fase investigativa, ed il richiamo alla disciplina dettata in via ordinaria per le indagini penali nella regione di Hong Kong, consente di qualificare l’attività della nuova forza di polizia come di polizia giudiziaria (alla stregua delle nostre categorie), assecondando un doppio binario investigativo penale e preventivo, quest’ultimo assolto invece dalla nuova agenzia di intelligence, l’Ufficio per la Salvaguardia della Sicurezza Nazionale, che può a sua volta svolgere attività di investigazione penale nei casi in cui sia Pechino, e non Hong Kong, ad esercitare la giurisdizione nell’ambito delle minacce alla sicurezza nazionale.

La legge di sicurezza attribuisce alla nuova Polizia di sicurezza poteri di perquisizione, ispezione, intercettazione, confisca e sequestro, nell’ambito di un procedimento penale. Si tratta di poteri che di regola non risulterebbero esercitabili motu proprio, essendo previsto un generale monopolio giurisdizionale attraverso l’emissione di un mandato e l’accertamento di un fumus di responsabilità. Diversamente, i poteri di ispezione e perquisizione sono esercitabili dalla nuova Polizia di sicurezza anche d’urgenza su propria iniziativa, senza necessità di un previo mandato del giudice e della successiva convalida, com’è previsto invece dalla legge regionale non applicabile in forza della specialità della National Security Law. Allo stesso modo, sono diversamente disciplinate (e meno garantite) le intercettazioni di comunicazioni e le altre forme di sorveglianza occulta: risulta decisamente più sintetica, ed in parte derogatoria, rispetto a quella prevista in via generale dalla legislazione di Hong Kong, sebbene la struttura dei presupposti applicativi sia la medesima.

 

 

  1. Il meccanismo traslativo della giurisdizione dell’art. 55 della National Security Law

 

Il capitolo della legge dedicato alle regole di procedura applicabili ai procedimenti relativi alle nuove fattispecie di sospetta minaccia alla sicurezza nazionale sembra confermare la tendenza della legge di sicurezza ad allontanare i casi di sicurezza nazionale dalla giurisdizione locale, invece di privilegiarla.

Sebbene la legge di sicurezza faccia salva la disciplina di procedura penale in vigore e la competenza della giurisdizione locale in relazione ai casi di minaccia alla sicurezza nazionale, predispone al tempo stesso numerose vie di fuga per allontanare i casi di sicurezza nazionale dalla giurisdizione locale, invece di privilegiarla.

Proprio la norma dedicata alla giurisdizione stabilisce che la Hong Kong SAR esercita la propria giurisdizione su tutti i casi di sospetta minaccia alla sicurezza nazionale, a meno che non risultino le situazioni di fatto cui è correlata l’applicazione del meccanismo traslativo della giurisdizione previsto dall’art. 55 della stessa Legge (art. 40).

In tutti questi casi indicati dall’art. 55, la giurisdizione non spetta più alla regione di Hong Kong ma al governo centrale di Pechino, che può sostituirsi a partire dalla fase investigativa sino a quella decisoria: il Governo centrale designa i propri organi inquirenti, i magistrati chiamati a giudicare e applica, con piena esecutività nel territorio della Regione, tanto le regole di procedura penale continentali quanto gli eventuali provvedimenti emessi dalle loro autorità, adottando un sistema di principi e regole processuali completamente diversi tra loro.

Il meccanismo ha tratti davvero peculiari, a partire dal ruolo dell’Ufficio per la Salvaguardia della sicurezza nazionale, la nuova agenzia di intelligence governativa: quando ci si trova nell’ambito della giurisdizione penale di Hong Kong, l’Agenzia opera a fianco dell’autorità locale, ma con prerogative di vigilanza e indirizzo nei confronti di quest’ultima; ma può sostituirsi integralmente alle autorità investigative locali nel caso in cui si realizzino le condizioni per il mutamento della giurisdizione.

Le condizioni applicative si ricavano dal combinato disposto degli articoli 55, 56 e 57 della Legge di sicurezza: L’art. 55 disciplina i casi, previsti in via alternativa tra loro, che consentono l’esercizio delle prerogative investigative da parte dell’Ufficio per la salvaguardia della sicurezza nazionale rispetto ai casi di sospetta minaccia alla sicurezza  qualora: 1) il caso sia complesso a causa del coinvolgimento di uno stato straniero o elementi esterni che rendano difficoltoso, per la Regione speciale, l’esercizio della propria giurisdizione; ovvero 2) il caso sia serio ed il Governo della SAR non sia in grado di garantire l’applicazione della legge; oppure 3) vi sia una minaccia concreta ed imminente alla sicurezza nazionale.

Il presupposto di fondo è l’inadempienza dell’autorità locale nel garantire la sicurezza nazionale, giustificando l’intervento sostitutivo dell’autorità sovraordinata secondo meccanismi simili al potere di avocazione nel diritto pubblico europeo. L’efficacia dell’azione locale è per altro subordinata ad una valutazione essenzialmente discrezionale, alla luce dei presupposti dell’art. 55 e del loro accertamento, formulati in modo ampio, in assenza di criteri definitori dei requisiti dell’art. 55 e che avviene senza partecipazione decisionale del potere giudiziario sostituito.

L’ulteriore requisito del meccanismo traslativo attiene ai profili procedimentali: l’Ufficio per la Salvaguardia della Sicurezza Nazionale esercita la propria giurisdizione soltanto dopo aver ricevuto l’approvazione del Governo di Pechino, su richiesta del Governatore di Hong Kong o della stessa Agenzia di intelligence che dopo l’approvazione del governo procede alle indagini sostituendosi all’autorità di polizia giudiziaria locale: il meccanismo si attiva a partire da una richiesta che non è soggetta a un regolamento preventivo o a un vaglio dell’autorità giurisdizionale locale, ma la richiesta di sostituzione e l’avallo si esauriscono all’interno del solo potere politico del Governo, senza alcuna interlocuzione con l’autorità giudiziaria sostituita.

Si badi bene che la sostituzione non coinvolge soltanto le autorità che dipendono direttamente dall’esecutivo in entrambi gli ordinamenti, come polizia e la procura del dipartimento di giustizia, ma gli stessi giudici delle Corti locali, appartenenti per Costituzione al diverso, autonomo e indipendente, potere del judiciary. Uno dei portati dell’indipendenza è proprio quello del divieto di adjudication dei procedimenti pendenti ad Hong Kong verso Pechino: il divieto di rimettere la decisione, con effetti vincolanti, alle Corti della Repubblica Popolare.

Si potrebbe dire che questo meccanismo non trasla il processo penale in senso stretto, quello che si incardina a partire dall’atto di esercizio dell’azione penale, ma l’intera vicenda penale sin dalla fase delle indagini preliminari.

Una volta che l’Ufficio per la Salvaguardia della Sicurezza Nazionale è investito del potere investigativo in senso stretto, non è né il Dipartimento di giustizia di Hong Kong ad esercitare l’azione penale, né sono le Corti di Hong Kong a deciderle, ma sono rispettivamente la Procura Suprema del Popolo della Repubblica Popolare Cinese e la Corte Suprema del Popolo ad avere giurisdizione, che esercitano attraverso la designazione di organi ad hoc, ai sensi dell’art. 56 della Legge di sicurezza.

 

 

  1. Considerazioni conclusive

 

La legge di sicurezza costruisce un sistema di giustizia penale differenziata, destinato ad operare parallelamente a quello ordinario. Tra le molteplici disposizioni introdotte dalla National Security Law, il meccanismo traslativo della giurisdizione, e le relative condizioni di realizzazione, appaiono essere il cuore dell’intera Legge di Sicurezza, alla luce dello strepitoso potere di sostituire la giurisdizione locale di Hong Kong con quella del centrale per i procedimenti penali che concernono un pericolo per la sicurezza nazionale.

Nel complesso, questo meccanismo si presta ed essere valutato con la massima severità visti gli effetti concreti che ha sui fondamenti dell’esistenza stessa della SAR, dal punto di vista costituzionale e dello stato di diritto.

Il potere di approvazione del solo Governo Centrale ne postula in capo anche il potere, parimenti esclusivo, di valutare la sussistenza delle condizioni sostanziali per la sua adozione, residuando in capo alle autorità esecutive un potere meramente propositivo.

Bisogna dire che l’effetto di traslazione della giurisdizione è una scelta che risponde a precise valutazioni di opportunità del Governo di Pechino, circa la determinazione nel perseguire un fenomeno, quello delle attività sovversive o sospette tali, percepito come prioritario, agendo di fatto in via sussidiaria rispetto alle autorità locali.

Sullo sfondo, infatti, c’è un giudizio di inadeguatezza dell’operato della Hong Kong SAR rispetto alle crescenti manifestazioni politiche, l’eco di un sentimento autonomista, ma anche indipendentista, che può essere percepito come secessionista dal punto di vista di Pechino. L’art. 23 della Basic Law, per come è stato interpretato, del resto consente l’azione di governo della Repubblica Popolare sotto il profilo legale, perché individua un dovere costituzionale di introdurre una legislazione di contrasto alle minacce alla sicurezza nazionale, che se non viene soddisfatto, sul piano anche dell’efficacia repressiva, legittima l’intervento legislativo cinese, nei casi in cui la SAR di Hong Kong non contrasti in modo efficiente le minacce alla sicurezza nazionale.

Tuttavia, l’idea stessa di giurisdizione affonda su di un nocciolo duro di valori universalmente condivisi, che si concretizzano in una istituzione di garanzia che è tale proprio perché è immune e autonoma dal potere di Governo.

Così, anche nell’impianto costituzionale di Hong Kong, l’indipendenza del potere giudiziario assolve alla funzione di garantire certezza, prevedibilità e non arbitrarietà delle decisioni giudiziarie, fintanto che le relative attribuzioni, così come previste dalla legge, sono garantite con effettività e non usurpabili. Proprio la giurisdizione costituisce uno degli aspetti fondanti l’autonomia territoriale e politica, quale limite alla dipendenza del potere centrale e garanzia, come appena ricordati, del sistema legale nel suo complesso.

Due osservazioni conclusive: alla giurisdizione e al giudice l’intera comunità affida l’aspettativa di una decisione che è disposta ad accettare come vera. Per questo chi giudica non può essere “sospectus”, portatore di interessi religiosi, politici od economici destinati ad inquinare il proprio ruolo costituzionale, e l’affidamento su cui legittimamente riposa la fiducia del popolo.

Da ultimo, questa esperienza normativa non è la rappresentazione esotica o misteriosa di un fenomeno giuridico e sociale lontano dalla nostra percezione. Offre anzi una percezione diretta dell’applicazione di strumenti, giuridici e investigativi, che fanno parti di una cultura trasversale, e fertile, nelle esperienze continentali: quella del ricorso ascendente a strumenti di sorveglianza e prevenzione, in nome della sicurezza e del mantenimento dell’ordine sociale.

 

 

 

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